【官方】中南财经政法大学民法典编纂参考第3期

发表于 讨论求助 2019-04-14 16:20:59




   名家观点


针对侵权责任编的立法完善,张新宝教授从总体思路和具体制度方面提出了如下建议:

一、总体思路

侵权责任编应当积极反映《民法总则》中的新制度,对《侵权责任法》的基本框架及基本规定予以保留。侵权责任编应当修正缺陷,明确新兴行为的侵权责任,反映理论与实践中的最新成果。

二、归责事由

侵权责任编应当根据不同侵权责任方式来规定构成条件(归责事由):赔偿损失与恢复原状以造成“损害”为要件;停止侵害、排除妨碍、消除危险不要求行为人具有过错;赔礼道歉、消除影响、恢复名誉应限于侵害他人人身权益造成精神损害的情形。

三、数人侵权

侵权责任编应当回归《人身损害赔偿司法解释》中第4条的规定,无意思联络分别侵权责任中应当删除《侵权责任法》第12条后半段的不合理规定。

四、损害赔偿

人身损害赔偿可以适当吸收《人身损害赔偿司法解释》中对残疾赔偿金与死亡赔偿金计算方法的规定,财产损害赔偿应当增加一般原则以及损益相抵规则,惩罚性赔偿可适当扩大适用范围。侵害人格权益的规定应当细化,精神损害赔偿应适当扩大赔偿范围。

五、抗辩事由

抗辩事由应当增加受害人同意与自愿承担风险、自助行为以及法律授权行为的规定。受害人同意与自愿的适用有着严格的条件限制,在适用中取决于个案考察。自助行为在无法及时或没有必要获得国家帮助的情形下才可适用。法律授权行为在于排除行为的违法性,包括明确授予和默示允许。

六、责任主体

监护人责任中,应明确构成要件,增加连带责任和委托监护责任的规则。用工单位和用工个人责任中,应将二者合并为“用工者责任”,明确“执行工作任务”的判断标准,增加连带责任以及追偿权问题。网络侵权责任中可借鉴相应司法解释的规定。安全保障义务中,应当增加合理限度范围的判断标准、第三人侵权情形下的追偿权以及教育机构的免责事由。

七、具体责任制度

产品责任中,应明确“产品”的范围以及缺陷的定义和判断标准,增加免责事由的规定。机动车交通事故责任中,应当坚持一般规定,增加多种情形下责任主体的确定规则。医疗损害责任中,应当删除关于“其他有关诊疗规范”的列举,增加患者个人信息控制权和远程医疗责任。污染环境与破坏生态责任中,应扩大连带责任的适用,增加优先受偿权以及个人责任的规定。高度危险责任中,应包含“占有、使用”的情形,并适当扩大民用航空器致人损害免责事由的范围。物件损害责任中,物件脱落、坠落与物件坍塌应适用过错推定责任,排除“从建筑物中抛掷物品”的情形。施工人责任制度中,应当明确施工人的过错推定责任及其责任承担规则。

——参见 张新宝:《民法分则侵权责任编立法研究》,《中国法学》2017年第3期。

( 韩富营  中南财经政法大学民商法学专业博士生 整理 )


中南见解


对于环境质量标准与环境污染侵权责任的认定问题,中南财经政法大学法学院副教授尤明青从规范和事实的角度来进行了论证。

第一,环境质量标准的应用不一致。理论界对于环境质量标准可否用于认定环境污染侵权责任,存在否定说和肯定说两种观点。司法实践中,法院对环境质量标准的应用也不尽一致。理论争议和实践混乱的关键原因是没有区分事实与规范,没有注意到环境质量标准兼具技术属性和法律属性,需要从事实角度和规范角度分别进行研究。

第二,环境质量标准的法律属性。环境质量标准是“数字化的法律”,从不同角度分析其具有不同属性。从形式上分析:从制定程序、标准编号等方面判断,环境质量标准既非规章,也非规章以下的规范性文件。从实质分析来看:环境质量标准的强制力来源于所援引的法律规范,其核心功能在于为环境质量状况提供比对依据,共同发挥设定目标、考核激励、督政问责的作用。

第三,环境质量标准的特征。环境质量标准的技术性,使其不构成纯粹的法律规范,而是构成事实和技术规范。环境质量标准是在综合各种基准值的基础上,权衡多种因素所选择的指标及其限值,具有以分类管理为理念、以整体主义为价值观和方法论、以阶段性控制目标为依据及以政策选择为结果的特征。

第四,质量标准对于环境污染侵权认定的意义。环境污染侵权责任制度是一种特殊侵权责任制度,也是我国生态文明制度的重要组成部分。环境质量标准对于侵权责任认定的意义可以从规范和事实角度,按照构成要件逐一分析。从规范角度分析:可否将环境质量标准适用于认定环境污染侵权责任的构成要件。例如,加害行为、损害以及因果关系等。从事实角度分析:加害行为认定中,环境质量标准中的指标和数值能够为判断在整体上具有消极环境影响的行为提供科学证据;损害认定中,环境质量标准能起到辅助证明的作用,缓解举证难度;因果关系认定中,环境质量标准可以作为科学文献用于证明待证事实,但在认定事实因果关系之后,难以再从事实角度为认定法律因果关系或者相当性发挥作用。

——参见 尤明青:《论环境质量标准与环境污染侵权责任的认定》,《中国法学》2017年第6期。

( 韩富营  中南财经政法大学民商法学专业博士生 整理 )



    研究综述

公平责任研究综述

自《侵权责任法》第24条规定公平责任以降,学界就公平责任的定位、构成及适用等存在诸多讨论,反对声不绝如缕。究其原因在于,游离于过错归责与无过错归责之外的公平责任,犹如芒刺般嵌入现有侵权法的二元归责体系,由此产生私法内在连贯性危机。与此同时,理论上的纷争丝毫未减司法适用的热情,弹性极大的公平责任受到了法官们的由衷青睐:以公平之名解决当事人之间的纠纷,既有法可依,又案结事了,故实践中公平责任之适用呈愈演愈烈之势。适逢民法典编纂契机,正确处理理论纠纷,回应实践需求,正本清源,淘漉糠粕,乃当下亟待解决之问题。

一、公平责任之定位

公平责任的定位撼动着侵权归责之基础,就其应属独立的归责原则与否,学者于此不惜重墨。

反对者不忘归责的正当性要求,谨慎提防公平责任对过错归责和无过错归责体系的僭越。为保持归责体系的一贯性,公平责任应为一项发挥辅助性功能的损失分担规则或作为过错归责原则中的一种特殊情况(王利明,2010;郭明瑞,2012)。公平责任应当以直接的加害行为作为归责基础,以衡平作为确定行为人损害赔偿额的手段,其“公平”是体现在损害赔偿额的确定上,而非体现在责任成立上(张保红,2009)。

以上追求归责原则内在一致性的看法,在公平责任支持者看来,并不可取。如果秉持“无过错即无责任”的立法理由,危险责任将无从论及,故在过错责任、危险责任之外确立旨在实现分配正义的侵权责任机制完全合理,德国法的公平责任制度即是如此(张金海,2011)。全有或全无的过错责任原则对受害人并不公平,公平责任原则的出现刚好可弥补过错责任所导致的缺陷(王毓莹、向国慧,2004)。鉴于公平责任与过错责任的体系矛盾,必须寻求新的理论依据,“特殊扶助型公平责任原则”成为可行的路径选择(毛东恒,2016)。

独立归责原则的话语之争之所以迟迟未能达成共识,乃是对侵权责任的基本功能定位存在争议。既然语词之争对实务中当事人的利益或损失分配并无实质性影响,在责任构成上关注公平责任的成立要件,就成为损失分担的先决条件。

二、公平责任之构成

《侵权责任法》第24条的规定较为宽泛、模糊,从而引发了学者们对公平责任构成要件的争议。

就成立情形而言,首先,当然含括双方均无过错的情形,但让无过错的行为人承担责任,还需从其他要件进行控制。部分学者认为损害与行为之间只需存在事实因果关系即可,无需达到侵权责任中的因果关系(曹险峰,2012;焦慧君,2010)。该观点遭到了大部分学者的反对。因为,如果在因果关系上采“条件说”而否定“相当性”,将无法防止“公平责任”的泛滥,其既动摇侵权责任的价值体系,也与第24条仅排除致害人过错要件的规范文义不符(张家勇,2018)。除非有危险作为责任基础或者行为人的行为开启或维持了一定的风险,否则不应苛加责任(王竹,2018;窦海阳,2016)。

次之,理论上亦有探讨公平责任能否涵盖其他情形。公平责任虽规定双方均无过错为适用条件,但在过错或者因果关系无法确定时,行为人也应承担责任(张保红,2009)。此外,《侵权责任法》第24条中的无过错系指不满足过错责任之构成要件,因而在解释上亦可得出在一方有过错,满足事实关系但不满足因果关系仍可以适用公平责任的结论(孙维飞,2017)。

就上述分歧可以看出,无论是无过错所涵盖的情形,还是对过错所作的解释,法典编纂时都应予以回应,以防止公平责任遭滥用。

三、公平责任之适用

宽泛的适用标准引发了对滥用公平责任的担忧,案例实证考察成为学者们检讨公平责任的突破口。总体而言,就实践中的公平责任,出现了适用类型扩张化,适用条件模糊甚至单一化,赔偿范围不合理,赔偿额度确定随意化等问题(张善斌,2016)。就案件类型而言,体育伤害案件的适用尤为频繁(赵毅,2014;柯伟才,2017)。

就公平责任的妥当适用,学者们提出了种种建议。鉴于《侵权责任法》第 24 条的抽象性,其不宜作为从具体的裁判依据,未来的司法解释应对此进行限制,并通过具体类型的方式进行列举(陈本寒,2012;李鹏,2010)。从严格限制适用的角度出发,其应以法律明确规定为限,否则不得援引(郭明瑞,2012)。公平责任并不体现公平或正义价值,而是旨在实现损失分担(次要事故成本减少)的效率价值,其弊远大于利,故应以保险、社会保障制度将其完全取代(余小伟,2017)。

四、结语

旨在平衡行为自由与法益保护的侵权责任法在面对行为人与受害人均无过错的情形时,最终将砝码倾向了受害人。该争议中无论是对侵权法哲理的外部探索,还是法教义学的内在分析,驱之不去的问题是公平责任是否对行为自由造成了过度限制。独立归责原则的讨论、构成要件的解释以及适用类型、范围的界定均以此为着眼点。既然应当严格限制公平责任适用已成共识,那么具体类型、损失的考量因素就成为法典编纂所需解决的具体问题。可以设想,在社会保障制度日趋发达之今日,废除公平责任,剔除侵权法本不应被赋予的功能,诚为可期。

( 昝强龙  中南财经政法大学民商法学专业博士生 整理 )



    法条建议

侵权责任编总则章及侵害人格权的责任章条文建议稿

第一章 总则

第一节 一般规定

第一条【保护范围】

侵害民事权益,依法应当承担侵权责任。

本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权利以及环境生态安全、个人信息安全等合法权益。

第二条 【第三人侵害债权】

第三人明知他人享有债权,以引诱、胁迫、欺诈、伤害债务人等方式使债务人违反合同,造成债权人债权损害的,应当承担侵权责任。

第三条【冲突适用】

其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定。

第四条【过错归责原则和过错推定】

行为人因过错侵害他人合法民事权益的,应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。

第五条【过错的界定】

任何违反法定义务的行为,违反习惯法上义务的行为,违反人类共同生活中的注意义务的行为,有悖于善良风俗的行为,都是过错行为。

第六条【无过错归责原则】

行为人损害他人合法民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。

第七条【安全保障义务人的侵权责任】

宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。

因第三人侵权造成他人损害的,安全保障义务人未尽到安全保障义务的,应当与第三人承担连带责任;安全保障义务人承担责任超过其范围的,有权向第三人追偿。

第二节 监护责任

第八条【被监护人致人损害的责任承担】

无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人证明自己尽到监护职责的,可以减轻其侵权责任。

第九条【无意志侵权责任】

完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害,行为人有过错的,应当承担侵权责任;没有过错的,根据受害人的受害程度、损失数额大小、经济状况予以适当补偿。

完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的,应当承担侵权责任。

第十条【教育机构对无民事行为能力人的侵权责任】

无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任,但能够证明尽到教育、管理职责的,不承担侵权责任。

第十一条【教育机构对限制民事行为能力人的侵权责任】

限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担侵权责任。

学校或者其他教育机构按照正常的教学计划,组织正常的体育锻炼课程中学生发生意外伤害事故的,学校没有过错的,免除学校或其他教育机构的赔偿责任。

第十二条【教育机构以外人员对未成年人的侵权责任】

无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。

第三节 替代责任

第十三条【职务侵权责任】

法人或其他组织的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由法人或其他组织承担侵权责任。

劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的法人或其他组织承担侵权责任;劳务派遣人有过错的,承担相应的补充责任。

第十四条【因个人劳务侵权责任】

个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。

第四节 责任构成和责任方式

第十五条【有意参与型共同侵权行为人的连带责任】

二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。

第十六条【教唆、帮助型共同侵权行为人的侵权责任】

教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。

教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的,应当承担相应的责任。

第十七条【共同危险型共同侵权行为人的侵权责任】

二人以上分别实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。

第十八条【数个充足原因分别侵权行为人的连带责任】

二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。但能够证明每个行为人行为后果的,行为人对自己行为后果部分承担侵权责任。

第十九条【数个非充足原因分别侵权行为人的按份责任】

二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,根据各自过错、行为与损害间的原因力、获利情况、经济能力、行为危险性的程度等因素确定各自的责任份额;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。

第二十条【连带责任的内部分摊及追偿规则】

连带责任人之间的责任分摊比例,准用第十九条的规定处理。

连带责任人之间的追偿,参照合同编第一百零一条的规定处理。

第二十一条【连带责任的对外承担规则】

连带责任的对外承担规则参照合同编第九十六条第一款的规定处理。

第二十二条 【人身损害赔偿范围】

侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费、死亡赔偿金以及死者生前扶养的人必要的生活费等费用。

第二十三条【以同一标准确定死亡赔偿金】

因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金,具体数额以单一死者最高赔偿额为准。

第二十四条【被侵权人死亡或者分立、合并时请求权人的确定】

被侵权人死亡的,其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位,该单位分立、合并的,承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。

被侵权人死亡的,支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用,但侵权人已支付该费用的除外。

第二十五条【侵害财产权益造成损失的计算】

侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理的方式计算。

第二十六条【侵害人身权益造成财产损失的赔偿】

侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定,侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定,被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致,向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

第二十七条【危险制止】

对危及他人人身、财产安全的行为,被侵权人或者利益相关人可要求行为人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。

第二十八条【精神损害赔偿】

侵害他人人身权益或者因侵权行为导致他人具有特定人格象征意义纪念物毁损,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。

第二十九条【公平分担损失】

受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。

第三十条【损益相抵】

在确定损害赔偿数额时,应当扣除受害人基于同一原因获得的利益。

第三十一条【赔偿费用支付方式】

损害发生后,当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的,赔偿费用应当一次性支付;一次性支付确有困难的,可以分期支付,但应当提供相应的担保。

第五节 不承担责任和减轻责任的情形

第三十二条【依法执行职务】

国家机关工作人员依照法律规定行使职权造成他人损害的,不承担侵权责任,但法律另有规定的除外。

第三十三条【权利人采取自助措施】

当合法权益受到不法侵害,来不及请求有关部门处理时,如果不采取措施,以后就难以维护合法权益的,权利人可以采取合理的自助措施,对侵权人的人身进行必要的限制或者对侵权人的财产予以扣留,但是应当及时通知有关部门。错误实施自助行为或者采取自助措施不当造成损害的,应当承担侵权责任。

第三十四条【受损害人明示同意】

受损害人事前明确作出自愿承担某种损害结果的意思表示,而且不违反公共利益和公序良俗的,行为人不承担侵权责任。

第三十五条【受损害人自愿承担风险】

受害人预见到损害的可能发生,而又自愿接受可能发生损害的行为的,行为人不承担侵权责任。但是行为人故意或者有重大过失的,应当承担侵权责任。

第三十六条【受损害人与有过失】

被侵权人对损害的发生有原因力或者过错的,可以减轻侵权人的责任。

损害是因受害人故意造成的,行为人不承担侵权责任。但法律另有规定的除外。

第三十七条【第三人原因】

损害是第三人造成的,第三人应当承担侵权责任。

第三十八条【不可抗力】

不可抗力造成他人损害的,行为人不承担责任。法律另有规定的,依照其规定。


第二章 侵害人格权的责任

第三十九条【侵害生命权】

人的生命不可侵犯,任何非法剥夺他人生命的人,应当承担侵权责任。

第四十条【侵害身体权】

行为人的行为侵害他人身体组织的完整或对身体组织的自由支配,应当承担侵权责任。

第四十一条【侵害健康权】

行为人的行为侵害他人健康造成损害的,应当承担侵权责任。

第四十二条 【侵害自由权】

非法搜查、拘禁或者以其他方法侵害、限制或剥夺他人自由的,应当承担侵权责任。

第四十三条【侵害姓名权】

自然人使用姓名,不得故意与他人姓名混同,欺骗别人、损害他人利益或者获取不当利益。

假冒他人姓名的,应公开赔礼道歉,将假冒所得物质利益返还给受害人。盗用他人姓名的,应更正,并向受害人赔礼道歉、赔偿损失。干涉他人使用姓名的,应停止此等干涉并承担损害赔偿责任。

第四十四条【侵害名称权】

盗用、假冒或不当使用法人、非法人组织的名称,应当将盗用、假冒或不当使用所得物质利益返还给受害人,并承担损害赔偿责任。

第四十五条【侵害肖像声音权】

未经本人书面许可以营利为目的使用他人肖像声音的,行为人应停止使用,消除影响,赔偿造成权利人的财产利益损失。

非以营利为目的擅自使用他人肖像声音的,应当停止使用,消除影响。

第四十六条【侵害名誉权】

以侮辱、诽谤、诋毁或者歪曲事实等方式侵害自然人、法人和非法人组织的名誉,被侵权人有权要求恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失。

第四十七条【侵害信用权】

侵害自然人、法人和非法人组织信用权,造成信用评级降低,侵权人应当承担侵权责任。

信用评价机构没有遵循合理的程序,对自然人、法人和非法人组织的信用评价不当造成损害,应当承担相应的损害赔偿责任。

第四十八条【侵害环境权】

行为人的行为危害和破坏人的生存发展环境的,应当停止侵害、恢复原状、承担损害赔偿责任。

第四十九条【侵害荣誉权】

毁损、破坏他人荣誉的,应当承担侵权责任。非法剥夺他人荣誉的,侵权人应当恢复受害人荣誉、承担损害赔偿责任。

第五十条【侵害隐私权】

非法披露、窥视、窃听、窃取、偷录、偷拍、公开他人的隐私信息或隐私活动,应当承担侵权责任。

通过网络技术方式搜索、公开自然人的隐私,应当承担侵权责任。第五十一条【侵害贞操权】

以性行为破坏他人的贞节状态的,行为人应当赔偿受害人因此遭受的精神损害。

诱奸他人的,行为人应赔偿受害人的精神损害;导致受害人的婚姻关系破裂的,行为人还应当赔偿受害人及其配偶的精神损害。

第五十二条【侵害婚姻自主权】

行为人以非法手段包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由,造成受害人精神损害,应当承担损害赔偿责任。

第五十三条【侵害人格尊严】

侵害他人人格尊严的,受害人有权要求赔礼道歉、消除影响、恢复名誉和赔偿损失。

(中南财经政法大学民商法学科  麻昌华教授 主笔)

图文编辑:朱博文

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